La sentencia del TS de 11 de diciembre de 2025 (STS 1620/2025) viene a determinar que en los supuestos en los que la administración deba indemnizar por una contratación irregular, su cómputo no puede incluir los conceptos de gastos generales y beneficio industrial , tal y como se describen en el art. 101.2 LCSP 2017

El litigio trae causa de un contrato administrativo de obras formalizado entre una mercantil y un Ayuntamiento para la ejecución del proyecto denominado «FEIL/1-2009 Projecte Basic i d’execució d’infraestructura (fonaments, rampa, porxo, tanca i connexió de serveis) del Móduls del Centre Educatiu Bages Sud». En el marco de dicho contrato, el contratista ejecutó obras adicionales consistentes en el rebaje del terreno y la construcción de una pista polideportiva que no estaban incluidas en el proyecto inicial ni fueron objeto de modificación contractual formal.

La controversia jurídica central se articula entorno a dos cuestiones fundamentales: en primer lugar, si procede la aplicación del principio del enriquecimiento injusto cuando las obras se ejecutan sin cobertura contractual pero con la aquiescencia de la Administración; y, en segundo lugar, si la indemnización derivada de dicho principio debe incluir únicamente los costes de ejecución o también los gastos generales y el beneficio industrial propios de la contratación administrativa regular.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento admitió a trámite mediante auto dictado en fecha 22 de noviembre de 2023 por la Sección Primera de la Salade lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el que se dijo que la cuestión que revestía interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistía en determinar si:

«1. Si procede o no reafirmar o precisar nuestra jurisprudencia sobre el principio del enriquecimiento injusto cuando se trata de obras ejecutadas fuera del contrato, pero aceptadas por la Administración, y

2. reafirmar o precisar la jurisprudencia sobre si, en un supuesto de enriquecimiento injusto de la Administración, cabe indemnizar por las cantidades que efectivamente suponen un aumento del patrimonio enriquecido o deben incluirse los conceptos de gastos generales y beneficio industrial en la citada indemnización»

 

EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO

La normativa en el ámbito de la contratación pública es clara en la definición y en la determinación de los principios que deben regir la contratación en el sector público al estar implicados el uso de fondos públicos el interés general.

Así, se aprecia, en la regulación de la Unión Europea, en la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública. En su exposición de motivos refiere que: “La adjudicación de contratos públicos, por las autoridades de los Estados miembros o en su nombre, ha de respetar los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como la igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia».

Los principios de la contratación pública se concretan en el artículo 18 de la referida Directiva al indicar que: «Los poderes adjudicatarios tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada. La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente directiva ni de restringir artificialmente la competencia. Se considera que la competencia esta artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos».

De igual modo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2018, C-546/16, señala, en el apartado 38, que: «En cualquier caso, procede recordar que los poderes adjudicatarios deben respetar durante todo el procedimiento los principios de la contratación formulados en el artículo 18 de la Directiva 2014/24 , entre los que figuran los principios de igualdad de trato, de transparencia y de proporcionalidad».

Las Directivas 2014/24/UE y 2014/23/UE se han transpuesto a nuestro ordenamiento jurídico con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que en su artículo 1.1 dispone: «La presente ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, a la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa delas necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa».

La regulación existente en el ámbito de los contratos públicos está orientada a la protección del interés general. Y ello implica que la adjudicación de un contrato administrativo está sujeta aun procedimiento administrativo reglado en cuanto a la preparación y adjudicación del mismo, en el que deben respetarse los principios de libertad de acceso a las licitaciones, de eficiencia, de integridad, de publicidad, de transparencia en los procedimientos, de igualdad de trato y de no discriminación entre los licitadores.

Esos principios no se respetan en los supuestos en los que el contratista realiza obras públicas que no tienen soporte en ningún contrato administrativo pero que, al menos, cuentan con el consentimiento tácito de la Administración. Esto sucede en los casos en los que, aunque existe una relación contractual inicial entre las partes debidamente formalizada en un contrato administrativo, se introducen modificaciones en el proyecto inicial que implican la realización de obras adicionales ampliando significativamente el ámbito del contrato, sin que, para ello, se haya seguido, cuando así sea necesario, el procedimiento de modificación de los contratos administrativos al que se refieren los artículos 203 a 207 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Esta actuación es contraria a los principios de igualdad de trato y de no discriminación entre los licitadores y al principio de integridad, por cuanto que la ejecución de las nuevas obras implica la introducción de modificaciones en las condiciones iniciales de las que conocieron todos los posibles licitadores que, de haberse previsto inicialmente, quizás hubieran determinado su presentación e, incluso, hubieran decidido presentar una oferta diferente.

En estas circunstancias, en las que, como así sucede en el asunto sometido al debate casacional, se han ejecutado obras públicas de forma anómala porque no tienen apoyo en un contrato administrativo, procede la aplicación del Principio General del Derecho en el ámbito de la contratación pública de prohibición del enriquecimiento injusto o sin causa de la Administración, que se configura como una fuente de obligaciones jurídicamente diferenciada del contrato para que los contratistas puedan reclamar el abono de las prestaciones realizadas en una situación de contratación irregular, por cuanto que la Administración no puede beneficiarse de los vicios originados por ella misma

 

Requisitos para la aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto

La aplicación del citado principio exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

  1. El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos;
  2. El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, aunque entendido en su más amplio sentido, siempre que no provenga directamente del comportamiento de quien lo sufre;
  3. La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que este sea el efecto de aquel
  4. La falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento

A los anteriores requisitos debe añadirse una nueva exigencia que  requiere que el desequilibrio esté constituido por prestaciones realizadas por el particular pero que no se deban a su propia iniciativa, ni tampoco revelen una voluntad fraudulenta o abusiva del mismo, sino que tienen su origen en hechos dimanantes de la Administración Pública, que han generado razonablemente la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración con el convencimiento de que iban a ser abonadas porque, aunque no hubiera un contrato formalizado para su realización, sí existían indicios en su actuación que permitían alcanzar la convicción de que la Administración estaba de acuerdo con su realización.

No procederá la aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto en aquellos supuestos que puedan calificarse como de conducta dolosa del contratista y, por tanto, no imputables a la Administración.

Si no se aprecia mala fe en el comportamiento del contratista, sí no se admitiera el derecho del contratista a ser indemnizado por los costes que se han ocasionado por la realización de esas obras, se estaría ocasionando un empobrecimiento del contratista y un enriquecimiento patrimonial de la Administración al recibir la obra pública realizada que excedía de las recogidas en el contrato administrativo inicialmente formalizado

Si no se aprecia una actuación unilateral de la empresa contratista en la realización de las obras cuyos costes reclama a la Administración, ello justifica la aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto para que el contratista pueda reclamar el abono de las obras realizadas que no estaban previstas en el contrato administrativo.

 

Conceptos económicos que integran el principio del enriquecimiento injusto

En el debate casacional únicamente se discute si, entre los conceptos que deben integrar el importe que debe abonarse al contratista, deben incluirse los gastos generales y el beneficio industrial.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo señala en el auto de 22 de noviembre de 2023 que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistía en «reafirmar o precisar la jurisprudencia sobre si, en un supuesto de enriquecimiento injusto de la Administración, cabe indemnizar por las cantidades que efectivamente suponen un aumento del patrimonio enriquecido o deben incluirse los conceptos de gastos generales y beneficio industrial en la citada indemnización».

La respuesta a la cuestión de interés casacional planteada dependerá de la calificación de la naturaleza de la indemnización que se reconozca en aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto: bien, como indemnización restitutiva, o bien, como indemnización resarcitoria.

Cuando se han realizado obras públicas que no tienen apoyo en un contrato administrativo pero que la Administración ha puesto ya a disposición del interés general, no es procedente identificar la indemnización que pueda corresponder por la realización de las obras fuera del contrato como si este, efectivamente, se hubiera realizado abonando, por tanto, al operador económico las mismas percepciones económicas que derivarían de la ejecución de un contrato administrativo válido, entre las que se incluyen los gastos generales y el beneficio industrial. Ello no es posible porque no existen estipulaciones contractuales que deban cumplirse en relación con el abono de las concretas obras realizadas

A pesar de la irregularidad de las obras, en cuanto que se han ejecutado sin disponer de la cobertura de un contrato administrativo válidamente celebrado, procede su pago en aplicación de la doctrina jurisprudencial que prohíbe el enriquecimiento injusto y, por ello, se reconoce al contratista perjudicado una acción para reclamar su importe, pero, en ningún caso, puede equipararse con la que pudiera derivarse de la ejecución de un contrato válidamente celebrado. Por ello, son diferentes los conceptos económicos a los que el contratista puede tener derecho en ambas situaciones

El contratista tiene derecho a reclamar a la Administración la obtención de un equilibrio patrimonial que implica que se le abone las obras realmente ejecutadas atendiendo al valor de lo que realmente se ha realizado que se corresponde con los costes efectivos ocasionados por la realización de esas obras.

La indemnización que corresponde al contratista que pretende obtener un equilibrio económico y patrimonial tiene naturaleza restitutiva, porque su finalidad es la de evitar un lucro en la Administración, sin una causa que lo justifique, y un perjuicio patrimonial en el contratista que ha ejecutado esas obras.

La indemnización que debe otorgarse al operador económico, en esos casos, debe incluir los costes en los que ha incurrido por la realización de las obras fuera del contrato administrativo, pero no los conceptos económicos que son propios de la ejecución de un contrato válidamente celebrado y presupuestado.

Y, precisamente, los conceptos económicos relativos al beneficio industrial y a los gastos generales derivan de la ejecución de un contrato administrativo en el que en el presupuesto base de licitación se incluyen los importes correspondientes al beneficio industrial y a los gastos generales como porcentajes del presupuesto de ejecución material (artículo 101.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos de Sector Público) que no existe cuando las obras se realizan sin el soporte jurídico de un contrato administrativo válidamente celebrado y formalizado.

 

Fijación de la doctrina jurisprudencial

Por todo ello la Sala del Tribunal Supremo declara que:

  1. El Principio General del Derecho de prohibición del enriquecimiento injusto aplicable en el ámbito delos contratos públicos se tendrá en cuenta en las reclamaciones económicas efectuadas por el operador económico dirigidas a la Administración para que se restablezca el equilibrio económico entre ambas partes en los supuestos en los que la reclamación afecte a la realización de obras que carecen de soporte jurídico en un contrato administrativo siempre que la ejecución de esas obras no pueda imputarse a la iniciativa del operador económico, ni revelen una voluntad fraudulenta o abusiva del mismo.
  1. Por el contrario, en estos supuestos, resulta exigible que la ejecución de las obras tenga su origen en hechos dimanantes de la Administración Pública, que, razonablemente, generan en el contratista la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con la Administración, como así sucede cuando existen indicios suficientes que permiten alcanzar la convicción de que estaba mostrando su consentimiento, al menos, tácito, al realizarse las obras a su «ciencia, vista y paciencia» sin formular ninguna objeción.
  1. La indemnización que corresponde al operador económico por la realización de obras que implican una modificación del objeto del contrato que se había formalizado con la Administración sin que se haya plasmado en un procedimiento de modificación del contrato, no puede equiparase a la que le pudiera corresponder si se hubiera celebrado un contrato administrativo válido.
  1. En el quantum de la indemnización por la aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto solo se incluyen los costes ocasionados por la realización de las obras que carecen de soporte jurídico, entre los cuales no se encuentran los importes correspondientes a los gastos generales y al beneficio industrial que se fijan en el presupuesto base de licitación como porcentajes del presupuesto de ejecución material

 

A modo de conclusión:

  • Se delimita el consentimiento tácito de la Administración. El Tribunal establece el criterio de las obras realizadas «a ciencia, vista y paciencia» de la Administración como indicador del consentimiento tácito que habilita la aplicación del principio del enriquecimiento injusto.
  • La indemnización derivada del enriquecimiento injusto tiene naturaleza restitutiva, no resarcitoria
  • El Tribunal fija como doctrina que los conceptos de gastos generales y beneficio industrial son propios exclusivamente de la contratación administrativa formal, al derivarse del presupuesto base de licitación como porcentajes del presupuesto de ejecución material. No procede su inclusión en la indemnización por enriquecimiento injusto, que queda limitada a los costes efectivos de ejecución de las obras.

 

Una vez analizada la Sentencia se puede añadir que:

Estos conceptos se aplican a todos los tipos de contratos públicos, pudiendo aplicar para ello la configuración que establece el art. 131 RGLCAP según la interpretación asumida por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

El Informe de 16 de marzo de 2020, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, establece que:

  • “El artículo 101.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, es de aplicación general a los distintos tipos de contrato que se regulan en dicha norma. En consecuencia, para calcular el valor estimado del contrato de servicios deberán tenerse en cuenta, además de los otros costes que en él se especifican, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial.
  • Nada obsta a que los porcentajes establecidos en el artículo 131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, tanto los previstos para los gastos generales (del 13% al 17%) como el relativo al beneficio industrial (6%), puedan ser de aplicación a los contratos de servicios, en la medida en que el órgano de contratación los considere adecuados a la naturaleza de la prestación contractual y a las características propias del contrato en cuestión.”

Por ello, la doctrina establecida en la sentencia del TS de 11 de diciembre de 2025 debe ser aplicable al resto de tipos de contratos públicos, debido a que los conceptos de gastos generales y beneficio industrial deben ser considerados a la hora de realizar el cálculo del valor estimado en su contratación. 

En los contratos de servicios y en los de suministros el beneficio industrial y los gastos generales no suelen aparecer desglosados en los presupuestos con el mismo detalle que en los contratos de obras por lo que la aplicación de este criterio conllevará cierta dificultad para poder determinar los costes efectivos del suministro o servicio

Se requerirá de una valoración por la que se descarte que en la propuesta de facturación se incluyan costes asociados a los gastos generales y al beneficio industrial de forma previa a la tramitación del gasto correspondiente al servicio o suministro efectivamente realizado a favor de la administración pública.

Así mismo la consulta de la DGT V1409/2016, de 6 de abril, aclara que las indemnizaciones no forman parte de la base imponible del IVA cuando no tienen como contrapartida un acto de consumo, aunque sí se integran en la base imponible aquellas cuyo pago implica la entrega de un bien o la prestación de un servicio, en la medida en que, por sí mismas, suponen un acto de consumo y por ello quedan sujetas al impuesto.

A efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, aunque se esté abonando una indemnización, si ha existido una obra o prestación de servicios o suministro, se entiende que se está pagando el servicio prestado, por lo que deberá incrementarse la base imponible con el IVA correspondiente.

La indemnización por enriquecimiento injusto derivada de la declaración de nulidad contractual incluirá el coste de los servicios facturados, excluyendo gastos generales y beneficio industrial, pero incluyendo el IVA correspondiente.

Se deberá reclamar, si procede, al contratista la presentación de nueva factura, corrigiendo los importes de gastos generales y beneficio industrial e IVA, con carácter previo a poder realizar el pago.

 

Acceso a la Sentencia       STS-1620_2025.pdf