La STS de 10 de febrero de 2026 (recurso de casación 3457/2023), declara que la cuestión que presenta interés de casación para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar el artículo 32.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y el artículo 12.3de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, a la luz de la jurisprudencia europea existente, en el sentido de determinar, en los supuestos de gestión directa de un servicio público mediante encomienda de gestión a un medio propio, los requisitos que deben cumplirse a efectos de considerar que el poder adjudicador ejerce un control análogo conjunto sustitutivo, del control análogo ejercido sobre los propios servicios legalmente exigidos para que pueda llevarse a cabo aquella modalidad de gestión.

Las normas que serán objeto de análisis: el artículo 12.3de la directiva 2014/24/CE del parlamento europeo y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública, el artículo 32.4 de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector público y el artículo 201 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

Respecto de los contratos in house providing indica:

La jurisprudencia TJUE ha perfilado la doctrina de los contratos in house providing como una excepción a los principios de libre competencia y no discriminación presentes en la contratación administrativa.

En su interpretación, el Tribunal de Justicia ha delimitado los criterios y requisitos para que a las entidades puedan ser consideradas como «medio propio» siguiendo para ello un criterio restrictivo. La excepción a la aplicación de la legislación de contratos se sustenta únicamente cuando el medio propio pueda ser calificado como tal, pues sólo en estos casos se considera que no existe un contrato sino una decisión organizativa que resulta admisible siempre que concurran los requisitos que establece la jurisprudencia TJUE.

la LCSP admite la posibilidad de acudir al encargo como una manifestación de la potestad de auto organización de las entidades públicas, aun teniendo un carácter excepcional. Este concepto presenta un carácter funcional y no formal, que obliga a constatar en cada supuesto si, efectivamente, existe ese poder de influencia determinante tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de la sociedad

Respecto del control análogo conjunto:

La STJUE de 29 de noviembre de 2012, asunto Econord SpA (C-182 y C-183) establece que si bien es verdad que en caso de que varias administraciones públicas utilicen una entidad común para llevar a cabo una misión común de servicio público no es desde luego indispensable que cada una de las administraciones públicas tenga por sí sola un poder de control individual sobre la entidad de que se trate, no es menos cierto que el control que se ejerce sobre ésta no puede basarse exclusivamente en el poder de control de la administración pública que tenga una participación mayoritaria en el capital de la entidad en cuestión, pues de lo contrario supondría vaciar de contenido el concepto mismo de control adjunto.

En la STJUE de 18 de junio de 2020, caso Porin Lijant (asunto C-328/19 ), el Tribunal de Justicia matiza lo anterior al admitir la existencia de control por parte de municipios que, sin embargo, no poseen participación alguna en el capital de la entidad. Declara que el requisito relativo al control de la autoridad pública se considera cumplido cuando el poder adjudicador sea titular, solo o con otros poderes públicos, de la totalidad de la sociedad adjudicataria. Y añade que no cabe deducir que un poder adjudicador no pueda optar por una adjudicación in house porque los demás municipios que son parte del convenio no posean participación en el capital de la entidad in house. Indica que el criterio de ser titular de parte del capital no puede ser el único para alcanzar dicho objetivo ya que el control análogo al que ejercen los poderes adjudicadores sobre sus propios servicios puede manifestarse de un modo distinto a un enfoque capitalista.

En la STJUE de 12 de mayo de 2022, asunto Iren Spa C-719/20, se vuelve a matizar la jurisprudencia sobre el alcance del control análogo conjunto y, en relación a un asunto de concentración de empresas, señala que sólo cabe considerar que la empresa de que se trate realice lo esencial de su actividad con el ente territorial que la controla, cuando la actividad de dicha empresa está destinada principalmente a dicho ente territorial, de modo que el resto de la actividad tiene un carácter marginal, añadiendo que cuando se trata de varios entes territoriales que controlan la empresa, el requisito relativo a lo esencial de la actividad puede entenderse satisfecho si realiza lo esencial no necesariamente con uno u otro de estos entes territoriales, sino con dichos entes territoriales considerados en su conjunto.

La STJUE 19 de abril de 2007, dictada en el asunto Tragsa parte de la jurisprudencia anterior sobre la adjudicación de encargos directos a los entes instrumentales de la Administración, considera que la entidad Tragsa puede ser considerada medio propio de varios entes territoriales que controlan en efecto la entidad tomando en consideración que lo esencial de su actividad tiene lugar con tales entes territoriales considerados en conjunto. Se concluye que desde una perspectiva jurisprudencial, Tragsa se configura como un medio instrumental, entre otros, del Estado y de las Comunidades Autónomas; y las Directivas comunitarias sobre contratación pública no se oponen a un régimen jurídico como el atribuido a dicha sociedad, que le permite realizar operaciones sin estar sujeta al régimen establecido por dichas Directivas en cuanto empresa pública que actúa como medio propio instrumental y servicio técnico de varias autoridades públicas.

Condiciones:

Tanto el artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/CE como el artículo 32.4 de la LCSP de 2017 coinciden en señalar que «un poder adjudicador que no ejerza sobre una persona jurídica de Derecho público o privado un control en el sentido del apartado 1 (control individual análogo a los servicios propios), podrá, no obstante, adjudicar un contrato público a dicha persona jurídica sin aplicar la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:

a) Que el poder adjudicador ejerza sobre dicha persona jurídica, conjuntamente con otros poderes adjudicadores, un control análogo al que ejerce sus propios servicios;

b) Que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que la controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores;

c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada.».

En referencia a la existencia del control análogo conjunto del apartado a), los contados preceptos disponen que es preciso que concurren todas y cada una de las siguientes condiciones:

«1.º Que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos, pudiendo cada representante representar a varios de estos últimos o a la totalidad de ellos.

2.º Que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo.

3.º Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos.»

La Sentencia establece que, a pesar de que la mercantil:

  1. Es un medio propio
  2. Tiene un capital exclusivamente público 
  3. No persigue intereses contrarios a los de las entidades públicas territoriales que la integran, llevándose a cabo la práctica totalidad de las actividades de la empresa en el ejercicio de los cometidos confiados por los poderes adjudicadores que la integran
  4. En los órganos decisorios tienen representación de todas las entidades territoriales que pueden conferirle encargos y valoración de la existencia de una influencia decisiva de estos entes territoriales.

no es posible admitir que concurra un verdadero control conjunto con influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la empresa plurimunicipal ya que el control de las decisiones siempre puede quedar en manos de un Ayuntamiento  que ostenta por sí solo las mayorías exigibles para la adopción de acuerdos y ello impide la posible existencia de un control conjunto ya que el resto de socios que la componen no pueden oponerse a decisiones estratégicas y significativas de los órganos de gobierno de la mercantil quedando vacío de contenido el concepto mismo de control conjunto. Añade que los Estatutos sociales no contienen previsión especifica que otorgue a los socios minoritarios un derecho de veto o que impongan la necesidad de su voto favorable para las decisiones estratégicas o importantes.

Por tanto, concluye que la mercantil no puede ser considerada medio propio al no existir un control análogo conjunto por parte de los poderes adjudicadores que la integran puesto que esta controlada por un socio en concreto

 

Acceso a la Sentencia        STS-734_2026.pdf